por Ntina
Tzouvala ENGLISH 
La
Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones (TTIP) es un claro ejemplo
de cómo la proliferación del derecho económico internacional durante las pasadas
tres décadas es una parte esencial del programa neoliberal y por lo tanto
‘parte del problema'.
En
1954 el economista ordoliberal[1]
W. Röpke[2] estuvo invitado en La Haya para presentar
un trabajo sobre en la relación entre la economía neoliberal y el Derecho Internacional.
En este instructivo discurso titulado ‘Orden Económico y Derecho Internacional'[3]
Röpke observó que el siglo XIX, siendo por
excelencia el tiempo del liberalismo económico, careció de documentos legales
internacionales sobre libre comercio, protección de inversiones, etc. Para él
esto no era una contradicción, sino una manifestación de consenso político: ya
que estando todos los gobiernos occidentales
de acuerdo en los méritos de economía de libre mercado, no había necesidad
práctica de protegerla mediante una legislación internacional adicional. Fue
más bien la experiencia del ‘proteccionismo’ de entreguerras y el legado persistente
de las políticas Keynesianas y de diferentes legislaciones que según Röpke interrumpieron la libre competencia, lo que hizo necesario que el Derecho Internacional
evolucionase para devenir Derecho Económico Internacional. En su argumento, el Derecho
Internacional es generalmente entendido como una garantía contra las tendencias
anti-competitivas del Estado en una época en que el movimiento obrero, el keynesianismo,
la existencia y el atractivo del bloque socialista y la paulatina aparición de los estados poscoloniales, parecían hacer
añicos la creencia del siglo XIX de que las ventajas del libre mercado libre
eran tan obvias que no se necesitaba a nadie para defenderlas en el ámbito
internacional.
La
comprensión de Röpke de la relación apropiada entre el
Derecho y la Economía estaba también influida por su profunda simpatía por lo judicial
venido a cuestiones económicas. En su 1942 libro ‘La Crisis Social de Nuestro
Tiempo' Röpke lamentó el secuestro del Estado por
‘la chusma de los intereses particulares’. Tal retórica no fue inusual en la
jerga ordoliberal. Aun no siendo los ordoliberales Nazis, compartieron con los Nazis
la creencia de que el Estado de Weimar fue débil porque estuvo muy fuertemente
influido por el movimiento obrero y por tanto asumió funciones de Estado
Benefactor que lo debilitaron. El ‘remedio’ de Röpke a esta pretendida debilidad era una decidida transferencia de poderes al poder
judicial, ya que entendía que los jueces
son la rama de gobierno menos susceptible a las presiones de la lucha de clases
y los movimientos democráticos[4].
Los Tratados Bilaterales de Inversión y
otros parches legales: construyendo una constitución neoliberal global
Aún
cuando Röpke nunca consiguió el estatus de celebridad de
Friedman o Hayek, su pensamiento es esencial para comprender plenamente los
objetivos y la función social del TTIP, actualmente negociándose entre la Unión Europea y
los EE.UU.[5]
Cualquier
análisis socio-legal del acuerdo tendría que empezar por reconocer que siendo
las tarifas arancelarias aplicables al comercio transatlántico mínimas, el TTIP
claramente se desvía del paradigma legal de posguerra que principalmente buscaba
minimizar las barreras arancelarias. Más bien, forma parte de la tendencia que
tras los años 1990 se manifiesta en los intentos de regular internacionalmente
literalmente cualquier aspecto de la legislación doméstica, desde los procesos administrativos (caso Gamba-Tortuga[6])
a la regulación de sustancias percibidas socialmente como peligrosas (caso Comunidad
Europea-Hormonas[7]) que
de alguna manera pueden tener un efecto adverso sobre el libre comercio. La Comisión Europea admite que
la regulación doméstica es el punto focal de las negociaciones del tratado y la
justificación que proporciona del mismo es que una mayor armonía reguladora
minimizaría costes de inversión para empresas en ambos lados del Atlántico[8].
Curiosamente,
la Comisión intenta tranquilizarnos diciendo que esto no devendrá en una
carrera hacia abajo, sino en una ‘carrera hacia arriba' (sic). Uno de sus principales
argumentos en ese frente es que los ‘reguladores, es decir, las autoridades que
proponen, adoptan e implementan los controles bajo discusión, serán parte en
las negociaciones’. Este punto, de hecho nos lleva a uno de los capítulos más
polémicas del TTIP: el Mecanismo de Resolución de Disputas entre Inversores y Estado
(ISDS). En un nivel muy básico, este capítulo, si finalmente deviene parte del acuerdo
final, concederá a los inversores (pero no a los estados) el derecho de plantear
reclamaciones ante un tribunal arbitral internacional para que éste resuelva si
el tratado ha sido violado. Por ello, aunque la Comisión argumenta que la
participación de reguladores en el proceso de negociación salvaguarda intereses
sociales como el medio ambiente o la protección de la salud pública, guarda
silencio sobre el hecho de que la aplicación cotidiana del TTIP no descansará
al final del día en nuestros representantes políticos, ni siquiera en
tribunales nacionales, sino en árbitros internacionales.
Ciertamente,
esta cláusula no tiene nada
fundamentalmente nuevo. La primera cláusula ISDS apareció en 1959 en un acuerdo
de comercio bilateral entre la orgullosamente ordoliberal República Federal
Alemana y Pakistán. La ola de nacionalizaciones de recursos naturales por parte
de los estados poscoloniales durante las tres primeras décadas de la posguerra
y los intentos de esos estados de desafiar el statu quo legal internacional que decretaba el saqueo colonial de
su riqueza, hacían necesarias salvaguardas contra este reto (parcial) al poder
corporativo. Los argumentos invocados para justificar esta elección política
era una mezcla de neoliberalismo (‘la inversión extranjera es único camino
hacia la prosperidad') y de discurso “civilizatorio” decimonónico (‘los sistemas
legales de los Terceros estados Mundiales son demasiado primitivos para
garantizar correctamente las inversiones y sus jueces demasiado inexpertos o
corruptos'). Este proceso logró su apogeo después de la caída del Muro de
Berlín y el creciente triunfalismo de mercado. Miles de Tratados de Inversión
Bilateral fueron concluidos creando un sólido nexo legal internacional de políticas
neoliberales. Más adelante el NAFTA[9]
extendió estos acuerdos al corazón del mundo ‘desarrollado’. Como no puede sorprender
a nadie, los árbitros, que han mostrado tener un perfil desproporcionadamente
vinculado al derecho mercantil corporativo[10],
revelaron un sesgo manifiesto a favor del mundo de los grandes negocios. Bastaría
decir que The Economist recientemente
denunció[11]
al arbitraje por ser excesivamente pro-empresarial.
En el ámbito
legal, este cambio estuvo facilitado por la aparición de lo que Andrew Lang ha denominado
‘nueva imaginación legal'[12].
Tanto para la Organización Mundial del Comercio y como para el NAFTA esta nueva
imaginación legal significó que un número cada vez más creciente de regulaciones
domésticas iban a ser consideradas discriminatorias y por tanto sólo permisibles
bajo condiciones específicas y limitadas. Por ejemplo, bajo el capítulo 11 del NAFTA
una empresa de gestión de residuos de EE.UU. desafió con éxito una prohibición temporal
canadiense a la exportación de residuos tóxicos. Aunque la prohibición se aplicó
de modo general sin discriminación por nacionalidad, el tribunal arbitral sentenció
que Canadá había violado artículos 1102 (tratamiento nacional) y 1105
(estándares mínimos de tratamiento) del NAFTA. De modo parecido, cláusulas de
expropiación han sido interpretadas liberalmente (en el sentido dual de la
palabra) para que incluyan la “expropiación indirecta”, lo que afecta a cualquier
medida reguladora que afecte adversamente un inversor extranjero. Dada nuestra extensa
experiencia histórica y dado que el TTIP incluye cláusulas similares, redactadas
en términos muy generales, no hay ninguna razón para creer que el mecanismo ISDS
del TTIP no seguirá estos ‘precedentes’.
Lo que
es relativamente nuevo aquí es la introducción de tal mecanismo en un acuerdo
de comercio e inversión pactado exclusivamente entre economías y sistemas legales
‘desarrollados’. Esta evolución prueba claramente cómo la inclusión de tales
cláusulas en los acuerdos bilaterales siempre ha obedecido a motivos políticos
y no es una consecuencia del carácter presuntamente problemático de los
sistemas legales de los estados ‘en vías de desarrollo'. Aún más, se ha
recurrido a la articulación de argumentos cuestionables para apoyar esta
decisión motivada políticamente. Entre estos argumentos mi favorito[13]
es el que sostiene que no hay diferencia fundamental entre la protección internacional de los derechos
humanos y las cláusulas ISDS, y desde el momento que aceptamos aquella no hay
ninguna razón para rehusar las cláusulas ISDS. Esta difusión de tratados de
comercio e inversión y de las correspondientes cláusulas ISDS nos advierte de una
‘constitucionalización' actualmente en proceso de las políticas neoliberales en
un nivel internacional, cerrando el paso a las opciones políticas a que
estábamos acostumbrados.
Desplazamientos cruciales y preguntas
incómodas
En una
carta recientemente filtrada[14],
doce ministros de comercio de estados miembro de la UE, dirigidos por el Reino
Unido[15],
urgieron a la Comisión Europea la inclusión de la cláusula ISDS en el texto
final, a pesar de las protestas de movimientos sociales e incluso de algunos
gobiernos (Alemania presuntamente está dirigiendo el campo opositor). Tanto
este movimiento como los argumentos de Röpke destacan un
aspecto crucial de la visión neoliberal del estado: su bien conocida fobia al
estado está conformada por una extraña concepción del mismo. Esta concepción confunde
el estado con el legislativo y la parte superior del ejecutivo (el gobierno),
mientras que el papel creciente del poder judicial no es cuestionado y es de
hecho alabado como salvaguardia de la libertad económica. Aunque esta tendencia
es también común entre algún representante del pensamiento liberal tradicional,
ha alcanzado su apogeo teórico y práctico en nuestra era neoliberal. En tanto
que la política está conceptualizada por el neoliberalismo como inherentemente
adversa al individuo, la rama judicial del gobierno muestra la mayor de las inmunidades
a esta presunta amenaza, lo que la convierte en el foro ideal para la toma de decisiones.
En el caso del TTIP esta judicialización es también parte de una
internacionalización en marcha de los procesos de toma de decisión en los asuntos
económicos. Dado que históricamente los movimientos sociales progresistas
tienden a actuar en el nivel nacional (incluso cuándo han tenido aspiraciones internacionalistas),
la ‘deslocalización’ de las políticas económicas produce un efecto de ‘inmunización',
que pretende minimizar los efectos de los movimientos sociales en las
decisiones políticas. En el caso de la Unión Europea, la conclusión potencial del TTIP significa
una ‘doble' inmunización, ya que la Unión Europea ha asumido un significativo papel en el sometimiento
de los estados a las reglas y la ética de la austeridad.
Esta
observación está bien lejos de ser una llamada al proteccionismo y al
nacionalismo económico. No obstante, el TTIP es un claro ejemplo de cómo la
proliferación del Derecho económico internacional durante las pasadas tres décadas
es una parte esencial del plan neoliberal y por tanto, es, en palabras de David
Kennedy, ‘parte del problema'[16]
. Esto va en contra de las creencias más profundamente arraigadas entre los profesionales
del Derecho Internacional, quienes persistentemente se quejan de que el
problema con el Derecho Internacional es su ineficacia o su insuficiencia. En
el caso del TTIP, el Derecho Internacional es un instrumento en el proceso de
disolución de los restos de la socialdemocracia en Europa y el keynesianismo
(de derecha) en los EE.UU. Además, dado el aumento rápido de los partidos antiausteridad
de izquierdas, especialmente en el Sur de Europa (Podemos en España, SYRIZA en
Grecia), la conclusión del TTIP disminuiría radicalmente el margen de maniobra
para cualesquiera gobiernos futuros dispuestos a desafiar la ortodoxia neoliberal.
El
futuro de las negociaciones en marcha no está claro. Lo que sí está más claro,
es que dados los inmensos intereses en juego, sólo la movilización popular
podría parar la conclusión del TTIP y otros acuerdos relevantes (CETA entre la
Unión Europea y Canadá, el TPP entre Australia, los EE.UU., Japón y otros estados
ribereños del Pacífico). Si tales acuerdos son ratificados, entonces tendremos
que afrontar sistemas políticos donde la libertad de expresión y la acción
política estarán perfectamente garantizadas, por la sencilla razón de que no
serán capaces de cambiar mucho.
Traducción : David Hervás
Ntina Tzouvala es una doctoranda que trabaja a tiempo parcial en la facultad de Derecho de la Universidad de Durham. Este texto procede de un trabajo titulado ‘Resistiendo al TTIP: Cuál es el papel de la Teoría del Derecho Internacional' presentado el 3 de septiembre de 2014 ante el Grupo de Interés en Teoría del Derecho Internacional de la Sociedad Europea de Derecho Internacional (ESIL/SEDI)
[1] Ordoliberalismo: versión del liberalismo “a la alemana” desarrollado
por la llamada Escuela de Friburgo http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=o&idind=1108&termino=
Para la distinción entre ordo-liberales y
neoliberales americanos ver: Michel Foucault, Naissance
de la biopolitique, (Gallimard, 2004).
Editado en español: Nacimiento de la
biopolítica (Fondo de Cultura Económica, 2007).
[3] Wilhelm Roepke ‘Economic Order and International Law’ 86 Recueil des Cours
203
[4] ‘Es ahora aconsejable, más que en el pasado, hacer de los tribunales
órganos de la economía y confiar a sus tareas de decisión lo que era
anteriormente confiado a autoridades administrativas.' En: Wilhelm Roepke, Die
Gesellschaftskrisis der Gegenwart. (Rentsch, Erlenbach Zurich 1942).
Editado en Español: La crisis social de
nuestro tiempo (Ciudadela Libros, 2010).
[5] Dardot y Laval argumentan que la misma UE constituye un proyecto de institución
ordo-liberal: Pierre Dardot, Christian Laval, La
nouvelle raison du monde: essai sur la société néolibérale (La
Découverte, 2010). Editado en español : La
nueva razón del mundo (Gedisa, 2013)
[9] Tratado de Libre Comercio de
Norteamérica, suscrito entre EE.UU., Canadá y México, vigente desde 1994.
http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Libre_Comercio_de_Am%C3%A9rica_del_Norte
[12] Andrew Lang, World Trade Law after
Neoliberalism: Re-Imagining the Global Economic Order (OUP 2011), pp. 271
[14] http://blogs.ft.com/brusselsblog/files/2014/10/ISDSLetter.pdf
Los estados miembros firmantes son España, Reino
Unido, República Checa, Chipre, Estonia, Dinamarca, Finlandia, Croacia, Malta,
Lituania, Irlanda, Suecia, Portugal y Letonia.
[15] Es irónico el hecho de que el gobierno de Reino Unido
sea uno de los partidarios más vociferantes del ISDS, y al mismo tiempo le repugnan
los “jueces no electos” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[16] David Kennedy, The international
human rights regime: still part of the problem? en Examining Critical Perspectives on Human Rights, Rob Dickinson, Elene
Katselli, Colin Murray and Ole W. Pedersen Edutors (Cambridge University
Press, 2012).
http://www.law.harvard.edu/faculty/dkennedy/publications/Internation%20Human%20Rights%20Regime%20CUP%202012.pdf
ATTAC CyL no se identifica necesariamente con los contenidos publicados, excepto cuando son firmados por la propia organización.
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